La loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, également appelée loi « Climat et Résilience » prévoyait, dans son article 35, la modification du code de la commande publique pour y intégrer des mesures destinées à préserver l’environnement.
Le nouvel article L.3-1 est rédigé comme suit : « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ».
Le 2 mai 2022, le ministre de l’Economie a pris un décret d’application n°2022-767 de cet article 35 de la loi Climat et Résilience, avec plusieurs conséquences à venir sur la passation et l’exécution des marchés publics et des contrats de concession.
Tout d’abord, l’obligation d’établir un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) est étendue aux acheteurs dont le montant annuel des achats s’élève à plus de 50 millions d’euros.
Ensuite, le portail national des données ouvertes remplacera le profil acheteur et contiendra les données essentielles notifiées par l’acheteur public.
Enfin, il faudra tenir compte des considérations environnementales dans tout contrat dont les critères de sélection sont multiples, et pour ceux qui s’appuyaient sur un critère de décision unique, il ne sera désormais possible que de se fonder sur le critère du coût. Ce dernier critère intègre la question du cycle de vie et ainsi des considérations environnementales, marquant ainsi la fin du critère unique du prix.
Néanmoins, tant la formulation que la temporalité des mesures prises permettent de relativiser la portée environnementale de ces nouvelles clauses réglementaires.
En effet, outre l’abaissement du seuil d’obligation d’élaboration d’un SPASER au 1er janvier 2023, ces mesures ont des échéances lointaines, et ne seront vraisemblablement pas mises en application prochainement : la centralisation sur le portail national des données ouvertes interviendra au plus tard le 1er janvier 2024, et la mesure phare en matière d’environnement, la fin de la sélection des offres sur la base du critère unique du prix, pas avant 2026.
Par ailleurs, l’article 35 de la loi Climat et Résilience ne prévoit pas de mesure discriminatoire, il faut seulement que la passation et l’exécution des contrats « prennent en compte des considérations relatives à la protection de l’environnement », ce qui restera à l’appréciation des acheteurs, sous le contrôle du Juge.